消费导刊

顾增平  北京高朋扬州律师事务所
 
摘  要：工程挂靠并非规范的法律术语，其与建筑法律法规中的规定的“借用资质”的概念相对应。工程挂靠现象在建筑领域相当普遍，工程挂靠给建筑企业带来的法律风险包括民事法律风险、行政法律风险及刑事法律风险等。针对这些风险，需要相应的风险防范措施。
关键词：工程挂靠  法律风险  防范
 
作者简介：顾增平（1975-） 男，江苏海安人，北京高朋扬州律师事务所律师，合伙人，扬州市优秀律师，建筑房地产专业律师，扬州市律协建筑房地产业务委员会副主任，扬州仲裁委员会仲裁员，全国城建培训中心客座教授，中国工程建筑标准化协会客座教授。
 
工程挂靠现象在建筑领域相当普遍，但工程挂靠一词并非规范的法律术语，至今并无法律、法规或司法解释予以明确，只是在原建设部《关于若干违法违规行为的判定》及部分省市建设行政主管部门的文件中有所提及。工程挂靠实际上与建筑法律法规中规定的“借用资质”的概念相对应。住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》文件中首次明确了挂靠的定义，并以列举加概括的方式明确了挂靠的具体情形，同时明确了查处办法。但工程挂靠对建筑企业所带来的法律风险除需承担的行政法律责任外，还会因为工程质量、工程安全及施工合同的履行等问题，引发建筑企业与建设单位、建筑企业与挂靠人、建筑企业、挂靠人及第三人等相关民事主体之间的民商事纠纷，甚至可能因为工程安全、工程质量问题引发需要承担刑事法律责任的法律风险。本文拟结合有关法律规定，结合司法实践，就工程挂靠对建筑企业的法律风险及防范，做些论述，以期达到抛砖引玉的效果。
 
一、工程挂靠的基本界定
住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条规定，本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为[1]。实践中挂靠人一般均需向被挂靠的施工单位即具有相应资质的企业交纳相应的“管理费”。依上述定义，工程挂靠具有以下三个特征：1.挂靠人没有从事所涉工程的建筑活动相对应的主体资格；2.被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级；3.挂靠人以被挂靠施工企业的名义承揽工程，即包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。
住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条以列举加概括的方式进一步明确了挂靠的情形，即存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承担工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（四）劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的；（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的；（六）实际施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付款关系，或者工程支付凭证上的单位与施工合同中的承包单位不一致，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（七）合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供材料证明的；（八）法律法规规定的其他挂靠行为。上述对挂靠情形的列举，更便于对挂靠违法行为的认定[2]。
 
二、工程挂靠对建筑企业的法律风险
（一）工程挂靠属于违反法律强制性规定的行为
我国《建筑法》第26条第2款规定：禁止建筑施工企业超载本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。依上述规定，工程挂靠属于违反法律强制性规定的行为，依法应承担相应的行政法律责任，同时鉴于我国对建筑市场实行资质准入制度，故挂靠人与被挂靠人的该违法行为可能亦会影响到挂靠人、被挂靠人、建设单位、第三人等之间因工程施工需要所发生的一系列民商事行为的效力及法律责任的承担。
（二）工程挂靠的行政法律风险
我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》等法律法规及规范性文件对挂靠行为均明确了相应的行政法律责任。《建筑法》第六十五条规定“超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。”“未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。”第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情形严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《建设工程质量管理条例》第六十条、第六十一条对挂靠行为的行政处罚做了进一步的明确，即可对施工单位处工程合同价款百分之二以上百分之四以下的罚款等。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也规定，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。依上述规定，挂靠行为对建筑企业可能会产生以下行政法律责任：没收违法所得、罚款、降低资质、停业整顿、吊销资质证书等。上述任一行政处罚对建筑企业来讲均是有重大影响的，特别是降低资质、吊销资质证书。
（三）工程挂靠的民事法律风险
1.挂靠人以被挂靠企业名义与建设单位签订的建设工程施工合同的效力及法律风险。
最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条明确规定“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”，故挂靠人以被挂靠人名义与建设单位签订的建设工程施工合同为无效合同。合同无效后，依《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》及《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》的有关规定，应按实际工作的建筑资质等级或非等级资质结算工程款[3]，收缴当事人已经取得的非法所得，且因施工合同无效，挂靠人与被挂靠企业行使工程价款优先受偿权不予支持[4]，极易导致工程款债权因建设单位外债较多而无法收回的风险；同时，对因建设单位违反施工合同约定的违约行为，无法追究其违约责任，只能依过错责任要求其赔偿相应损失。
2.被挂靠企业与挂靠人对工程质量、工期等向建设单位承担连带责任。
《建筑法》第六十六条规定“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”依此规定，被挂靠企业与挂靠人需对工程质量、工期等向建设单位承担连带责任。
3.挂靠人以被挂靠企业名义对外采购材料、租赁设备、借款等，可能会产生生职务行为、委托代理、表见代理等法律后果，需由被挂靠企业对第三人承担责任。
4.挂靠人雇佣人员在工程施工过程中发生伤亡产生的赔偿责任，被挂靠企业需承担连带赔偿责任。
最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。依此规定，挂靠人雇佣人员在工程施工过程中发生伤亡产生的赔偿责任，被挂靠企业需承担连带赔偿责任；
5.挂靠人与被挂靠企业订立的合同效力及法律风险。
因挂靠人与被挂靠企业订立的合同违反《建筑法》的第26条规定，为无效合同。但如所承接的工程经竣工验收合格的，可按照以下规则处理：关于工程款的结算，参加双方的约定结算；关于对外债务的承担，按双方约定，可在被挂靠企业承担后向挂靠人追偿；关于被挂靠企业收取的管理费，原则上没收，但依江苏省高院《全省民事审判工作座谈会纪要（2007年）》规定，如被挂靠企业进行相应管理的，且在招投标过程中缴纳了相关费用，且工程以竣工验收合格的，被挂靠企业可以收取管理费。
（四）工程挂靠的刑事法律风险
工程挂靠，由于挂靠人不具备施工的相应能力和资质，特别是个人挂靠人，因此在工程施工过程中，很有可能会因其安全设施不到位、安全意识淡薄等因素，发生安全生产事故，引发被挂靠企业相关人员承担相应的刑事责任。前几年发生的上海楼倒倒事件就是一个例证。上海市闵行区人民法院经审理查明，项目工程作业中，秦永林作为建设方现场负责人，秉承张志琴（另案处理）的指令，将属于施工方总包范围的地下车库开挖工程直接交予没有公司机构且不具备资质的张耀雄组织施工，并违规指令施工人员开挖堆土。张耀杰身为施工方主要负责人，使用他人专业资质证书投标承接工程，且放任建设单位违规分包土方工程给其没有专业资质的亲属，对倒楼事故的发生负有领导和管理责任。夏建刚作为施工方众欣公司的现场负责人，其任由工程施工在没有项目经理实施专业管理的状态下进行，且放任建设方违规分包土方工程、违规堆土，致使工程管理脱节。陆卫英虽然挂名担任工程项目经理，实际未从事相应管理工作。张耀雄违规承接工程项目，盲从进行土方开挖和堆土施工，最终导致倒楼事故发生。最后对“莲花河畔景苑”倒楼案6名被告人作出一审判决，分别以重大责任事故罪判处秦永林有期徒刑5年、张耀杰有期徒刑5年、夏建刚有期徒刑4年、陆卫英有期徒刑3年、张耀雄有期徒刑4年、乔磊有期徒刑3年。除重大责任事故罪外，挂靠行为中的不安全生产、不符合质量等不规范行为还可能引发强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、工程重大安全事故罪、消防责任事故罪、不报、谎报安全事故罪等罪名所涉及的刑事法律风险的发生。
 
三、工程挂靠的风险防范
工程挂靠为法律明令禁止，建筑企业不应当采用挂靠形式进行施工。但内部承包经营方式、联营模式并不为法律所禁止，故建筑企业之间可以通过内部承包、联合体投标联营模式，通过加强对工程项目的人、财、物的管理，通过加强对工程质量、安全、工期的管理等，规避原挂靠方式给建筑企业带来的法律风险。
通过内部承包方式防范挂靠带来的法律风险
我国部分省高院对内部承包经营方式的合法性予以认可，如北京高院、浙江高院均认为，建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由其下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为；发包人以内部承包人缺乏施工资质为由主张施工合同无效的，不予支持[5]。原建设部《1999年整顿和规范建设市场的意见》之附件《关于若干违法违规行为的判定》中对挂靠行为的判定条件（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、收益权等）联系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以“承包“等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上述条件之一的，定为挂靠行为。因此，如建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由下属的分支机构或在册的项目经理等企业职工个人承包施工的，承包人同时对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，并不违法，受到法律保护。建筑企业也可依照上述规定，将有意向用本企业名义对外承揽工程的单位或者个人，收编到建筑企业名下，与其形成明确的资产产权关系、人事聘用关系及统一的财务管理，并对所涉工程的质量、安全、材料采购、劳务分包、印章使用等进行管理，以避免挂靠对建筑企业带来各类的法律风险。
（二）通过联合体投标联营模式防范挂靠带来的法律风险。
我国《招标投标法》第三十一条规定，两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。依上述规定，建筑企业之间为避免借用资质挂靠行为，可通过组成联合体，共同投标的方式承揽工程，联合体各方均需具备招标项目的相应能力和资质。
当然无论是采用内部承包方式还是采用组成联合体共同方式承包工程项目，均需建筑企业委派相应的管理机构或管理人员加强对建设工程质量、安全、工期等方面的管理，才能保障工程质量、施工安全，减少工程施工所产生的法律风险，避免法律争执。
 
参考文献：
[1]《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十条
[2]《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第十一条
[3]《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条
[4]《全国民事审判工作会议纪要（2011年）》第29条
[5]北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第5条